Deberíamos contemplar dos situaciones diferentes:

• Cuando el que realiza la grabación es uno de los intervinientes en la conversación.
• Cuando el que lleva a cabo la grabación no es uno de los que intervienen en la conversación, sino uno ajeno a ella.

Según la sentencia  11/1984 de 29 de noviembre de 1984, el Tribunal Constitucionalha afirmado que “quien graba una conversación de otros atenta, al derecho amparado en el artículo 18.3 CE”. Pues bien, el citado artículo 18 CE se encarga de proteger la posible vulneración de varios derechos fundamentales, y lo hace estableciendo que “se garantizará el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen… Se garantizará el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo que exista resolución judicial”.

También el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2004 se ha pronunciado sobre este tema, y ha dicho que “La grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación..”.

Por tanto, de lo expuesta hasta ahora, se puede deducir que sólo vulnerará los derechos fundamentales de quienes participan en una conversación telefónica, el que la grabe sin participar también en dicha conversación, careciendo tanto del consentimiento de los intervinientes como de una autorización judicial para hacerlo.

Entonces ¿Podría ser aportada como prueba en un juicio?

Antes de nada, es importante dejar claro que quien grabe una conversación, deberá informar previamente a las personas de que van a ser grabadas. Pues según el auto de la AP“Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confidencialmente, alos que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico”.

Por ello, si se tratase de una grabación propia, las partes podrán aportar en un juicio dicha grabación como prueba, teniendo validez y siendo el Juez quien discrecionalmente decida sobre su admisión atendiendo a criterios de procedencia.

En cambio, si se trata de grabaciones ajenas, no se podrá admitir como prueba, presumiéndose que constituye una vulneración del derecho a la intimidad (art.18CE), e incluso pudiendo ser castigada por delito de revelación de secretos.

Otra cosa distinta es lo que se establece en el artículo 6.2 LOPD que dice que “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Pues desde el punto de vista penal, como se ha dicho antes, éste hecho podría ser constitutivo de un delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificados en el artículo 197 y ss CP, el cual señala lo siguiente “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.”